浅析国防专利转化的相关规定

本文作者：郭文君，稼轩律师事务所执业律师、“硬科技合规官”品牌合伙人

实习生刘美含对本文亦有贡献，在此感谢。

近期我们在给一家研究所的科技成果转化项目提供服务时，遇到部分科技成果属于国防专利的情形。国防专利能否进行转化，要履行哪些程序，有什么特别规定？本文结合相关规定和案例进行讨论。

一

国防专利的定义

1980年，国防科工委科技部做出的《关于国防专利发明实行专利制度的建议》中，首次提出了“国防专利”的概念；1990年，我国颁布《国防专利条例》，国防专利制度正式被确立。

《国防专利条例》中规定，国防专利是指涉及国防利益以及对国防建设具有潜在作用需要保密的发明专利。因此国防专利的类别仅限于发明专利，并且应当与国防利益息息相关，对国防建设具有潜在作用。

容易与国防专利混淆的一个概念是保密专利。发明或实用新型专利涉及国防利益以外的国家安全或者重大利益需要保密的，由国家知识产权审查后授予保密专利权。由于国防专利在单位内部的管理中也以保密管理为主，一些部门的文件中使用了例如“涉密科技成果”的概念，能够同时包含国防专利和保密专利。

国防专利与普通专利申请也有所不同。国防专利申请的受理与审查由国家国防专利机构负责。经国防专利机构审查认为符合规定的，由国务院专利行政部门授予国防专利权。按照我国最新的机构设置，目前国家国防专利机构为中央军委装备发展部隶属的国防知识产权局。因此，国防专利申请经过国防知识产权局审查通过后，由国家知识产权局作出授予国防专利权的决定，并委托国防知识产权局颁发国防专利证书。

二

国防专利的转化程序

根据《国防专利条例》规定，国防专利的申请权和专利权可以转让，国防专利可以实施许可。《国防科工局关于促进国防科技工业科技成果转化的若干意见》（科工技〔2015〕1230号）和《促进国防工业科技成果民用转化的意见》（科工技〔2021〕456号）明确支持国防科技工业成果[1]向民用领域转化，规定了国防科技工业成果转化的具体流程。因此国防专利当然可以进行转化。

以国防专利的转让、许可为例，转化流程包含以下主要环节，各环节先后实施顺序还需向本单位主管部门确认：

1. 内部决策

国防专利转化首先应经本单位内部履行民主决策程序，单位在审查国防专利转化方案时应当额外关注转化方案能够确保国家秘密不被泄露、保证国防和军队建设不受影响。

2. 主管部门审批

根据相关法律规定，院所高校在转化不涉及国家秘密、国家安全的科技成果时，可以自主决策。换言之，涉及国家秘密、国家安全的科技成果仍然需要按照相关规定办理审批或备案。

以中央级研究开发机构、高等院校为例，根据《关于进一步加大授权力度 促进科技成果转化的通知（财资〔2019〕57号）》规定，涉及国家秘密、国家安全及关键核心技术的科技成果转让、许可或者作价投资，财政部授权中央级研究开发机构、高等院校的主管部门按照国家有关保密制度的规定进行审批，并于批复之日起15个工作日内将批复文件报财政部备案。

3. 国防知识产权局审查

专利权人转让国防专利申请权或国防专利权的，应当向国防知识产权局提出书面申请，由国防知识产权局进行初步审查。

国防专利的许可实施的审批较为复杂。

根据《国防专利条例》的规定，国防专利的许可实施可以分为指定实施和自主实施。

指定实施是指国务院有关主管部门、中国人民解放军有关主管部门指定某单位实施某项国防专利。如指定实施本系统或者本部门内的国防专利，无须向国防知识产权局提交申请；如需要指定实施本系统或者本部门以外的国防专利的，则需要申请。

自主实施是指单位自主决定将专利许可给其他主体实施。《国防专利条例》中规定了专利权人许可国外的单位或者个人实施时需要提交申请。对于国防专利许可国内的单位或个人实施的审批流程并未明确规定，但考虑国防专利的国防属性和保密性质，我们建议此种情形下也同样提交申请更为稳妥。

4. 国防专利分管机构审批

国防专利的管理工作按地方系统和军队系统分别由国务院国防科学技术工业主管部门（当前为国家国防科技工业局）和中央军委装备发展部负责。国防专利的转化由国防知识产权局初步审查通过后将按申请人所处系统报送对应的国防专利分管机构审批。国防专利分管机构自国防专利机构受理申请之日起30日内作出批准或者不批准的决定；作出不批准决定的，书面通知申请人并说明理由。

5. 签订书面合同

专利权人应当与专利受让方/专利实施方订立书面合同。

6. 解密、降密或知悉范围变更

向具有与科技成果密级相同或更高资质的单位转化涉密科技成果的，应按照国家保密规定履行知悉范围变更手续。向民用领域转化涉密科技成果的，应按照国家保密规定履行解密程序后实施转化，未经解密的成果不得向民用领域转化。

7. 国防专利转让/实施登记

国防专利转让应当向国防知识产权局申请办理登记，由国防专利机构在《国防专利内部通报》上刊登。国防专利的转让自登记之日起生效。

国防专利机构对国防专利的指定实施予以登记，并在《国防专利内部通报》上刊登。《国防专利条例》未规定国防专利的自主实施需要登记，因此我们认为可以适用《专利法》中的相关规定，即专利实施许可合同的备案登记并非强制性规定，不影响合同效力，当事人可以自行决定是否办理。

三

国防专利转化的特别规定

1. 国防专利转让范围限制

国防专利仅可以向国内的中国单位和个人转让，禁止向国外的单位和个人以及在国内的外国人和外国机构转让国防专利申请权和国防专利权。

2. 中介机构资质要求

申请国防专利和办理其他国防专利事务中需要委托专利代理机构，应当委托国防专利机构指定的专利代理机构办理，目前具备相关资质的专利代理机构有34家。参与涉密科技成果转化的服务机构必须具备相关保密资质。

3. 国防专利转让定价方式要求

《促进科技成果转化法》中规定科技成果转化可以通过协议定价、在技术交易市场挂牌交易、拍卖等方式确定价格。但由于国防专利的特殊性，根据《国防科工局关于促进国防科技工业科技成果转化的若干意见》（科工技〔2015〕1230号），对于涉密科技成果的转化，应由具有相关资质的服务机构进行评估，以协议定价的方式确定价格，并在一定范围内公示科技成果名称和拟交易价格。

4. 国防专利实施费用的定价

国防专利的使用主体往往是政府部门或军队，因此实施费用的定价并非完全市场化。

根据《促进国防工业科技成果民用转化的意见》（科工技〔2021〕456号）规定，因国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，国务院国防科技工业主管部门会同国务院财政管理部门、国务院国有资产监督管理部门等，可以依法对国防工业科技成果组织实施转化，也可依法许可他人有偿或无偿实施转化。

国防专利指定实施的实施费或者使用费的数额，如果国防专利权人与实施单位无法协商一致，由国防知识产权局裁决。

对于国家直接投入的国防科研经费或者其他国防经费进行科研活动所产生的国防专利，在符合产生该国防专利的经费使用目的的前提下，除非另有约定，实施人可以只支付必要的实施费，即专利实施中发生的为提供技术资料、培训人员以及进一步开发技术等所需的费用。

四

相关案例

检索发现上市公司北京理工导航控制科技股份有限公司（简称：理工导航）、陕西华秦科技实业股份有限公司（简称：华秦科技）在IPO时涉及国防专利转让被问询的情形。以理工导航为例，可以了解监管部门对国防专利转让的关注重点。

 案例详情

（一）基本情况：

2016年12月北京理工大学将6项国防发明专利和4项涉密专有技术以科技成果转化方式增资理工导航。时任评估机构中威正信执行前述评估业务时未取得军工涉密业务咨询服务资质，理工导航直至2018年上半年才取得军工资质；北理工科技成果转化领导小组、北理工委员会对前述知识产权出资形成了《会议纪要》。

（二）问询问题：

1. 请发行人提供：有关部门就科技成果转化、保密、国防发明专利权人变更等事项出具的说明、批复。

2. 请发行人说明：

（1）结合《国防专利条例》等规定，说明将国防发明专利转让给发行人的合法合规性；认定专有技术涉密的依据、形成过程、技术来源及权属、技术权属的具体形式、权属转移手续是否履行完毕；

（2）上述科技成果是否涉及国家秘密、国家安全，科技成果出资是否需要按照《促进科技成果转化法》等规定进行审批或备案，北理工及内部机构是否有权对上述科技成果出资进行确认，是否需要取得北理工主管单位的审批或备案；

（3）结合国防发明专利、专有技术相关保密规定，说明北理工将上述科技成果入股发行人时是否要求发行人具备军工资质或保密资格证书，评估机构因不具备军工涉密业务资质出具的评估报告是否有效，是否履行国资评估备案程序，是否符合《保密法》等相关规定，是否存在因违反保密规定受到处罚的情形。

在进行本专题的研究时，我们的直观感受是国防专利的管理规定较少，因此实际操作中的细节问题无法通过书面研究得以解决，还需要和各单位的主管部门以及国防专利的管理部门沟通确认。此外，由于国防专利的保密性和专利“以公开换保护”的特点存在冲突，普通专利申请过程中无法检索到国防专利的技术信息，不可避免会出现普通专利与国防专利存在技术冲突、侵权人在未知情况下侵权等问题（如涉船舶公司国防专利侵权纠纷案【(2019）沪73知民初350号】），影响国防转化向民用转化。针对国防知识产权的保护和转化，近年来国家在多份文件中提出健全国防领域知识产权法规政策的工作安排，通过试点方式不断探索国防专利横向流通转化、国防专利解密与普通专利跟进保护有机衔接、下调国防专利实施备案及转让审批层级、逐步放开国防专利代理服务行业等，积极推动促进国防知识产权有效运用。

注：[1]《国防科工局关于促进国防科技工业科技成果转化的若干意见》（科工技〔2015〕1230号）中所称国防科技工业科技成果，指“国防科工局、国务院其他有关部门及地方人民政府有关部门管理并给予经费支持和有关单位（研究开发机构、高等院校和企业等）自筹经费开展国防科技工业领域科学研究、技术开发和设备设施建设所产生的具有实用价值的成果，包括涉密科技成果与非涉密科技成果。”国防专利属于其中的涉密科技成果。

参考文献：

1. 吕昭诗，韩亚婷：《军转民视阈下：我国国防专利制度建设研究》，《中国军转民》2021年10期

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